Qué es el stealthing

¿Qué es el stealthing? ¿El hecho de quitarse el condón sin que la pareja sexual lo sepa se puede considerar delito?

La respuesta es sí, concretamente este tipo de conductas son clasificadas como un delito de stealthing, cuya traducción al español es “sigilo”. Respondiendo a la pregunta de qué es stealthing, el Diccionario de Cambridge lo define como “el acto de un hombre que intencionalmente y de forma secreta se quita el condón durante el acto sexual, a pesar de que con anterioridad se había acordado su uso con la pareja sexual”. Pero ¿dentro de qué tipo penal encaja esta conducta? Pues bien, la jurisprudencia española ha ido evolucionado a lo largo de los años, a pesar de ser un concepto muy reciente, y lo ha ido clasificando de formas diversas.

Uno de los primeros pronunciamientos judiciales sobre lo qué es stealthing y sus consecuencias, fue la Sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca núm. 155/2019, de 15 de abril, por lo tanto, anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, también conocida como la Ley del sí es sí. Esta Sentencia determinó que el hecho de retirarse el preservativo sin consentimiento no podía considerarse como un delito de agresión sexual al no concurrir violencia o intimidación, no obstante sí puede ser clasificado como un delito de abuso sexual en su tipo básico “al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual”.

Este criterio cambió con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 375/2020, de 29 de octubre, la cual entiende que no debe ponerse el acento en el riesgo de un embarazo indeseado o de contraer enfermedades de transmisión sexual, sino que mediante el castigo de estas conductas se protege la libertad en su vertiente de autodeterminación sexual, entendiendo que el consentimiento otorgado para una determinada actividad sexual no puede extenderse unilateralmente a otros actos, que dejarían de ser consentidos y por ello, la Audiencia Provincial de Sevilla, responde a la pregunta de qué es el stealthing, como un abuso sexual con acceso carnal porque el acceso carnal que se consintió fue con el uso de preservativo, sin poder presumirse que, tras la retirada del mismo, el acceso carnal siga siendo consentido. Esta idea del delito de “stealthing” como un delito de abuso sexual con acceso carnal fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia núm. 186/2021, de 1 de julio.

Todo esto cambia con la entrada en vigor de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, la cual, en síntesis, elimina los delitos de abuso sexual para englobarlos en los delitos de agresión sexual, desapareciendo la diferenciación entre los supuestos donde existía violencia o intimidación y aquellos en los que no. Esto implica que la conducta del stealthingpasa de ser considerada un abuso sexual por carecer de violencia o intimidación, a una agresión sexual, pudiendo ser, incluso, constitutiva de un delito de violación del artículo 179 del Código penal. En este punto, existe parte de la doctrina que considera que estaríamos ante un supuesto de agresión sexual con acceso carnal por entenderse que la penetración no es consentida, aunque otra parte de la doctrina cree que debe desvincularse el acto que atenta contra la libertad sexual, que es la retirada del preservativo, y el acceso carnal, considerando que éste último sí era consentido.

Esta discusión doctrinal ha sido resuelta recientemente por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 603/2024, de 14 de junio, la cual trata de dar respuesta a la cuestión de si desde la óptica de lo que estrictamente se protege en los artículos 178 y ss. del Código penal puede afirmarse que la penetración sin preservativo es algo esencialmente diverso de aquella otra en que se usa esa barrera. La Sentencia explora si el hecho de mantener relaciones con preservativo y sin puede suponer una diversidad que interfiera en la libertad sexual del sujeto pasivo.

Se considera que en el “stealthing” se produce un contacto sexual que desborda lo que se había aceptado (el uso del preservativo), existe un contacto corporal distinto (por exceso o, en su caso, por defecto) del consentido. La Sentencia reafirma la tipicidad de la conducta, pero plantea la duda de si este hecho debe ser castigado a través del artículo 179, ya que las penas que éste prevé son muy elevadas, normalmente pensando en supuestos donde la penetración no se quiere, pero en este caso, la penetración sí es consentida, la ausencia de consentimiento se centra en la modalidad específica de acceso.

La Sentencia afirma que estos supuestos la penetración vaginal es aceptada, aunque la misma se produce en una modalidad no cubierta por el consentimiento y que compararlo con una penetración vaginal no consentida es totalmente desproporcional y forzado, por lo que, el Tribunal Supremo opta por clasificar estas conductas como agresiones sexuales del tipo básico, es decir, sin acceso carnal, concretamente afirma lo siguiente: “Estaríamos ante un tipo de abuso sexual sin penetración en tanto ésta había sido consentida, aunque de otra manera. Ese cambio solo en la forma, en un aspecto no cubierto por el consentimiento, no podría equipararse a la falta de consentimiento para la penetración. Es tesis bien fundada y asumida por un sector doctrinal y otros ordenamientos occidentales. La respuesta punitiva se revela como más proporcionada y se equipara a la manejada en entornos jurídicos próximos en el derecho comparado. La sobrepunición puede arrastrar un perverso efecto de infra-aplicación”

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