El delito de Malversación y su reforma

A finales del año 2022, el BOE publicaba la Ley Orgánica 14/2022, de 22 diciembre, por la que se trasponían Directivas Europeas para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y se reformaban los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. Entre los delitos modificados, se encontraba el que es objeto del presente artículo: el delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432 y siguientes del Código penal.

La reforma citada vino a introducir de forma expresa el elemento del “ánimo de lucro” en el delito de malversación de caudales públicos y, singularmente, tuvo su mayor eco mediático al ser alegada esta circunstancia ante el Tribunal Supremo por los condenados por delito de malversación de caudales públicos en el conocido caso del “Procés” catalán, como veremos, lo que justifica que le dediquemos algunas para aclarar en qué consiste este delito, no sin recomendar siempre el asesoramiento por un buen abogado penalista o abogado experto en delitos de malversación si se ve afectado por un caso similar.

¿En qué consiste el delito de malversación de caudales públicos?

En general, la malversación de caudales públicos, que es un delito contra la Administración Pública, supone la apropiación indebida o el desvío de recursos públicos por parte de una autoridad o funcionario público, en beneficio propio o de terceros. Se trata, en definitiva, de dar a los fondos públicos un uso distinto al que vienen obligados normativamente, con algunas precisiones.

Antes de la reforma de 2022, la conducta de malversación de caudales públicos se efectuaba por remisión a la del delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. Así, se castigaba a la autoridad o funcionario público que actuase de forma desleal con el patrimonio público. 

Tras la reforma, se desvincularon ambos delitos de manera que en la actualidad el delito de malversación de caudales públicos castiga a “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas”.

La introducción del elemento “ánimo de lucro” ha supuesto una reducción del ámbito de aplicación de este delito, que anteriormente se perfeccionaba con la simple apropiación de los recursos públicos por parte de la autoridad o funcionario público (sin necesidad de acreditar la existencia del “ánimo de lucro”). Y ello proviene, del hecho de que se exija en el ámbito subjetivo del delito ese “ánimo de lucro”, además del siempre presente “dolo” genérico.

¿Qué es el “ánimo de lucro” en el delito de malversación de caudales públicos?

Esta cuestión es abordada en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 882/2024, de 22 de octubre, en la que se hace referencia al Decreto de 25 de enero de 2023, del Fiscal General del Estado, donde se realizan las siguientes precisiones:

“Por lo que se refiere al ánimo de lucro exigido por el nuevo delito de malversación del art. 432 CP, debe subrayarse que su apreciación no se limita a los supuestos en los que el sujeto activo del delito vea incrementado su patrimonio. Como señala la STS 749/2022, de 13 de septiembre , «para determinar el contenido de este elemento se han propuesto distintas interpretaciones, una más “estricta” limitándolo al provecho patrimonial, y otra más “amplia”, en la que se incluye toda clase de ventaja, patrimonial o espiritual (animus lucri faciendi gratia), criterio este último que hemos acogido de forma reiterada, señalando que en la malversación no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial ( STS 507/2020, de 14 de octubre ) y que el ánimo de lucro concurre aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (STS 277/2015, de 3 de junio). Esta Sala, por tanto, ha ido flexibilizando de forma progresiva el concepto de ánimo de lucro de modo que en la actualidad alcanza a cualquier aprovechamiento o satisfacción, aunque no tenga significado económico, habiendo precisado que «la jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación.

En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos”.

¿Qué penas conlleva el delito de malversación de caudales públicos?

Las penas previstas para este delito son elevadas y variadas. Se prevé, en la modalidad básica, la prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y ejercicio del derecho de sufragio pasivo entre 6 y 10 años. Para el caso de que se causare grave daño al servicio público, el valor del perjuicio causado al patrimonio público sea superior a 50.000 € o los recursos malversados fueren de interés artístico, cultural o científico, la prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta entre 10 y 20 años. Para el caso de que el perjuicio causado sea superior a 250.000 €, la pena de prisión deberá imponerse en la mitad superior o alcanzar, incluso la pena superior en grado. Finalmente, cuando el valor del perjuicio es inferior a 4000 €, se prevé la prisión de 1 a 2 años y multa de 3meses y 1 día hasta 12 meses, así como inhabilitación especial entre 1 y 5 años.

La malversación de caudales públicos del “Procés” y el Tribunal Supremo

Como avanzábamos, la introducción del ánimo de lucro en la reforma del delito de malversación fue planteada ante la Sala de Apelación del Tribunal Supremo (recurso nº 20907/2017), relativo al Juicio del Procés. Aquí los recurrentes alegaron que no existió un ánimo de lucro y que el dinero desviado nunca se empleó para usos particulares y ajenos a la función pública, considerándose aplicable la nueva redacción del artículo 433 del Código penal que, con menores penas, castiga a la autoridad o funcionario público que diere al patrimonio público que administrare una aplicación “pública” diferente de aquélla a la que estuviere destinado.

Sin embargo, El Auto del Tribunal Supremo nº20386/2023, de 13 de junio que resuelve el citado recurso, consideró que la reforma del delito de malversación de caudales públicos, en este caso, no alteró el procesamiento porque persistía el ánimo de lucro entendido como la obtención de cualquier beneficio o aprovechamiento de los recursos públicos; considerando, además, que tampoco procedía la atenuación del artículo 433 o 433 bis del Código Penal.

 En conclusión, la reforma introducida por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, ha tenido un impacto significativo en la tipificación y persecución del delito de malversación de caudales públicos. La inclusión del «ánimo de lucro» como elemento esencial del tipo penal ha generado una interpretación más estricta y precisa de este delito, buscando diferenciarlo de otros tipos penales como la administración desleal. En este contexto, la intervención de un abogado penalista especializado se vuelve crucial para abordar las complejidades de este tipo de delito, como lo demuestra el caso del Juicio del Procés y otros precedentes judiciales.

En Garberí Penal somos abogados penalistas y abogados especialistas en delitos de malversación de caudales públicos, con una dilatada experiencia en casos de este tipo. Puede contactar con nosotros y dejarse asesorar sin compromiso.