por Àlex Garberí

Jurisprudencia28 de abril de 2016

STS 1546/2016 (II) – Doctrina del delito provocado y su limitación práctica respecto del agente encubierto

El Tribunal Supremo desestima los recursos de Casación, promovidos por las defensas, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, de fecha 5 de junio de 2015, que les condenó por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal. STS 1546/2016, de 6 de abril de 2016.

STS 1546/2016, de 6 de abril de 2016

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª

Nº de Recurso: 10714/2015

Nº de Resolución: 277/2016

Procedimiento: PENAL – APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Ponente: Excmo. Sr. Antonio del Moral García

A modo introductorio, por parte de la defensa se invoca la doctrina del delito provocado. Entiende esa parte que la condena en ese contexto lesionaría el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), así como los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Pueden destacarse las siguientes cuestiones jurídico-procesales del cuerpo de la sentencia:

Acerca del fundamento jurídico de la figura del delito provocado

En opinión de esta Sala, “la decisión criminal había nacido con anterioridad a la intervención del agente, sin haberse generado desde fuera decisión criminal alguna”.

La STS 204/2013, de 14 de marzo, sintetiza los contornos de la doctrina del delito provocado. En la misma se recoge la postura del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH), según el cual “se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso” (STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008).

Esta misma sentencia añade que «el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial«, pues tal forma de operar es susceptible “de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo”.

Advertía esta Sala, en STS de 20 febrero 1991, que el problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, “es, sin duda, un problema de política criminal”, que como tal, se halla “íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país,”. Por ello, no puede recibir el mismo tratamiento según en qué países.

En la STS 863/2011 se decía que el delito provocado, según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando “la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad”.

El mismo, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, “provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado”, adoptando al propio tiempo “las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido”.

Por otro lado, se niega la existencia del delito provocado “cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta”.

Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base “de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación”. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia “de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico”, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, “pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial” (entre otras, en las SSTS 1233/2000; 313/2010; 690/2010; 1155/2010 y 104/2011).

En esta línea, existen ya distintos precedentes estimatorios de la existencia de tal clase de actuaciones “incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo”, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes (STS 1552/2002, 1366/1994,1672/1992).

La figura del agente encubierto como presupuesto negativo del delito provocado

Por el contrario, se ha rechazado con razón el calificativo de agente provocador para el agente infiltrado. Y es que, como resulta entre otras de la STS 1166/2009, de 19 de noviembre, la provocación delictiva es una inducción engañosa, que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da “cuando el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción penalmente antijurídica”.

La STS 835/2013 aborda este tema, al señalar que el modo de discurrir del tribunal de instancia lo que hace -saliendo al paso de la pretensión de convertir al agente encubierto en provocador, inductor, por tanto, del delito- es situar tal contribución en su contexto real: esto es, “el de una operación que presuponía cuantiosa financiación; el eficaz contacto con proveedores de una sustancia ilegal de alto precio, ubicados en otro continente y no accesibles a cualquiera; la disposición de costosos medios de transporte y personal de confianza; operación a la que, al fin, aquel habría prestado su concurso, concretamente, en el paso del filtro aduanero”.

En el mismo contexto anterior, concurre además la particularidad de que el control de la aduana “tampoco podría considerarse tan infranqueable como para concluir que, de no ser por la colaboración del agente, habría resultado imposible llevar a buen término la importación”.

En resumidas cuentas, lo que se requiere a tal efecto es que el éxito de la operación ilícita “sea debido a la implicación en ellas de un agente policial, que es lo único que permitiría conferir a esta un carácter por completo determinante”.

Según jurisprudencia, asimismo consolidada, de este tribunal (por todas, STS 39/2012, de 10 de mayo ), la figura del agente encubierto se distingue porque el que actúa como tal “no crea las condiciones materiales del delito ni induce a ejecutarlo”, sino que, “sabiendo por un medio legítimo que está en curso de realización y podría llegar a cometerse, actuando con autorización judicial al efecto, se infiltra en el grupo criminal”, mimetizándose dentro del mismo con alguna contribución “accesoria, no determinante”, para neutralizarlo y propiciar la detención de sus componentes.

Tal es el papel desempeñado por el funcionario policial, tantas veces aludido, “cuya aportación no irrelevante se inscribió en el curso de un articulado complejo de actuaciones precedentes ajenas a su iniciativa”, en cuanto debidas a otros sujetos, precisamente los que podría decirse, dueños del negocio criminal.